作者：海河顾问单位广西欣和律师事务所——袁海兵律师
 
2018年3月8日国务院批准了国家发改委报批的《必须招标的工程项目规定》（下称新规定）并授权发改委发布，发布注明“经国务院批准”。同时，国务院也明确废止了已经施行18年之久的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（旧规定）。现就新旧规定在法律方面适用等相关问题，作出如下理解：
《新规定》相比《旧规定》而言，本着“确有必要、严格限定”的原则大幅度缩小原《旧规定》中规定的必须招标的范围。就条款本身而言，《新规定》仅有6条，相比《旧规定》的12条也进行了大幅度的删减。
         一、 关于《新规定》的法律层级。
根据《招标投标法》第三条的规定，必须进行招标的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。《新规定》虽然公布的机关是国家发改委，但经国务院批准，同时也属于授权性法律规定。在法律层级上属于行政法规，而非部门规章或行政规章。
  根据《《合同法》司法解释一》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，《新规定》应作为认定合同效力的依据。      
         二、《新规定》与施工合同的效力问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，施工合同无效。所以《新规定》中规定必须招标的项目和上述司法解释配套使用，用以确定施工合同的效力问题。
        三、明确民企投资项目不再属于必须招标的范围。
《新规定》相比《旧规定》而言，在实际上缩小了必须招标的范围。《旧规定》明确大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具范围。尤其是明确了商品房和经济适用房属于事关公共利益和公众安全的项目，如果投资规模或合同金额达到《旧规定》规定的标准，就属于必须招标的范畴，就此不论投资主体是国企或民企。而《新规定》仅规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国国际组织或者外国政府货款、援助资金的项目属于必须进行招标的情形。
   而对于民企投资的项目没有作出属于必须进行招标的规定。这也就是说，对于民企投资项目是否需要进行招投标，法律不做规定，由企业自主决定。
         四、虚化了大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围。
《招标投标法》第三条明确规定了在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标，具体有三种情形：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国国际组织或者外国政府货款、援助资金的项目。《新规定》仅仅相对应的对第（二）和（三）进行了进一步的细化规定。对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目做了完全的虚化处理并趋取消。并明确规定后续按照“确有必要、严格限定”的原则另行制定。何时制定？尚不得而知。
         五、细化使用国有资金投资或者国家融资的项目的情形。
对于使用国有资金的界定明确必须同时具备两个条件：即，数额在200万元人民币以上且该资金占投资额10%以上的项目。如果数额没有达到200万；或虽然在200万元以上但投入的资金尚未达到整个项目的10%以上，都不属于《新规定》中使用国有资金的范畴，也就不属于必须进行招标的范畴。同时，对于使用国有企业事业单位资金项目，必须是国有企业事业单位资金在项目中占控股或者主导地位的，如果虽然使用了国有企业事业单位资金项目，但所使用的资金在项目中不占控股或者主导地位的，就不属于必须进行招标的范畴。
         六、进一步缩小了公开招标的范围。
《旧规定》第九条明确规定，依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。而《新规定》明确取消了应当公开招标的范围。客观上，在《招标投标法》中也没有直接明确规定应当公开招标和应当邀请招标的范畴。
根据《招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。有观点认为根据上条规定，只有国家重点项目或省级重点项目原则上属于必须公开招标的范围。如经国务院发改委或省级人民政府批准，方可邀请招标。据此，公开招标的范围为国家重点项目或省级重点项目。邀请招标的范围为非国家重点项目和非省级重点项目；或虽为国家重点项目或省级重点项目但已经批准可邀请招标。如此，《新规定》确实进一步缩小了公开招标的范围。
         七、提高了必须进行招标的规模标准，缩小招标范围。
《旧规定》不仅从单个合同的金额来确定是否属于招标的范围，还从总投资规模上进行了进一步限制。《旧规定》明确规定单项合同估算价低于上述标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。也属于必须招标的规模范围。《新规定》将施工单项合同数额标准从200万提高到400万,与工程建设密不可分的重要设备、材料等货物的采购从100万提高到200万,勘察、设计、监理等服务的采购从50万提高到100万,并且取消了项目总金额3000万的限制。
          八、对于工程总承包必须招标的规定。
《旧规定》没有对工程总承包的招标事项作出任何规定。而在《新规定》中明确规定，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定准的,必须招标。2017年2月21日，国务院明确提出，加快推行工程总承包，装配式建筑和政府投资项目原则上应采用工程总承包模式，带头推行工程总承包。根据即将颁布的《工程总承包管理办法》的规定，工程总承包是大势所趋。工程总承包属于交钥匙工程，承包的范围包括设计、采购和施工。如项目总承包人的合同金额达到上述规模标准的，必须招标。
          九、《新规定》适用分包工程。
《招标投标法实施条例》第二十九条规定，以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。《新规定》规定的相关规模标准也同样适用于分包工程。如果分包工程属于必须招标而未招标的，亦应属无效。
         十、《新规定》取消涉及专利项目可不进行招标的规定。
《旧规定》明确规定建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者专有技术的，或者其建立艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。《新规定》对此条款予以明确删除。
         十一、《新规定》取消对省级人民政府扩大招标范围授权。
《旧规定》规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。据此规定，旧规定授权省级人民政府有权进一步扩大招标的范围。但是，《新规定》对此条款予以的删除，取消了省级人民政府根据本地区特殊情况扩大招标范围的授权。
 （法务室）