作者：李妃律师（海河公司顾问律师）
案情简介
新久源公司开发的酒精生产技改土建工程由石永建挂靠青竹公司的名义实际承建，同时石永建挂靠还挂靠泸州三建实际组织施工跑马山项目工程。石永建在没有代理权的情况下以泸州三建的名义向新久源公司出具《授权委托书》，并签订《债务清偿补充协议》。泸州三建提起本案诉讼向新久源公司主张债权。诉中， 就石永建的行为是否构成表见代理，泸州三建是否应对石永建的行为承担法律后果而争议。
最高人民法院认为
本案中……石永建在没有代理权的情况下以泸州三建名义向新久源公司出具《授权委托书》，并签订《债务清偿协议》《债务清偿补充协议》。首先，就《授权委托书》上加盖的泸州三建印章而言，石永建虽声称系泸州三建“康定印象商业项目”印章，新久源公司亦陈述石永建持《授权委托书》与其协商付款时告知其该印章系泸州三建“康定印象商业项目”印章，但肉眼可见该印章与泸州三建备案的“康定印象商业项目”印章明显不同，系属伪造。其次，《债务清偿协议》《债务清偿补充协议》中约定，新久源公司应向石永建个人账户而非泸州三建公司账户还款，所还款项优先支付所欠付的民工工资和材料供应商的材料款，并由青竹公司监督行使。再次，与案涉债权6121498元本金及相应利息相比较，《债务清偿协议》确定的550万元清偿数额，已属对621498元本金和全部利息的放弃，《债务清偿补充协议》又超出《授权委托书》记载的授权范围再次放弃433300元本金。《授权委托书》《债务清偿协议》《债务清偿补充协议》存在前述诸多不合理之处，明显有损泸州三建的合法利益，新久源公司具备向泸州三建进行核实的便利条件而未尽审查义务，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，不构成表见代理。
实务观点
《合同法》第49条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是法律对于表见代理的明确规定，从法条中可看出，表见代理的构成不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在最高人民法院《印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》中也明确规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔约与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔约时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章的真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
在判断无代理权的实际施工人对外的商事行为是否构成表见代理，应否要求施工单位对其行为所产生的后果承担责任的时候，应当综合考量实际施工人与相对人在签订合同以及履行合同过程中，实际施工人的行为是否具备了具有代理权的权利外观，且相对人是否是善意且无过失。假如相对人明知实际施工人伪造印章或者应当知道实际施工人伪造印章，且实际施工人的行为明显损害公司利益的，则可认定行对人非善意且无过失。此时实际施工人所为的行为应当认定为其个人行为，不构成表见代理，与公司无关。
在上述最高人民法院判例中也已经明确，实际施工人石永建对外所签的《授权委托书》《债务清偿协议》《债务清偿补充协议》存在前述诸多不合理之处，明显有损泸州三建的合法利益，新久源公司具备向泸州三建进行核实的便利条件而未尽审查义务，不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，不构成表见代理。
案例索引
四川省泸州市第三建筑工程公司与四川青神新久源实业有限公司、石永建、青神县青竹建筑工程债权转让合同纠纷审判监督民时判决（2016）最高法民再200号
