十七、因疫情导致政府指令停工期间，施工单位是否要承担专业分包单位、劳务分包单位停窝工损失？
疫情导致政府指令停工的，属于不可抗力导致的停工，不可抗力本质上是合同履行过程中的风险，关于这一点，全国人大法工委也已在最近的采访中予以了明确。如合同没有对这一风险所致损失的分担进行约定，则专业分包单位、劳务分包单位只能自行承担停工损失。因此，分包单位能否就疫情停工期间的人员、机械停窝工损失提出索赔取决于双方的合同约定，如合同没有约定且双方事后也未能协商一致的，则施工单位不需要负担专业分包单位、劳务分包单位的停窝工损失。
此外，还需注意的是，建筑市场的客观现实是大量的工程分包合同、劳务分包合同常常因为非法转包、违法分包而导致合同无效。这一情况下，即使分包合同约定总承包单位需要承担部分或全部不可抗力风险导致的停窝工损失，该约定也不具有法律效力。此时，对于损失应按照双方过错程度合理分担。
具体到实践当中，总承包人面对分包人就本次疫情停工期间的停窝工损失提出索赔要求的，可作如下处理：
（一）总承包单位应在知晓政府停工指令、停工文件后，第一时间向分包人发出书面通知，以免造成分包人因不及时采取措施而导致损失扩大，从而不得不赔偿其扩大部分损失。
（二）审阅双方合同中关于不可抗力损失承担的约定，如没有约定或索赔项目不在约定之列的，总承包人应及时复函分包人，驳回其索赔要求。
（三）在分包合同对不可抗力导致的停工损失负担有约定的情况下，总包单位应要求分包单位提供现场停滞的机械型号及数量、周转材品名规格及数量、工人工种及人数，按照定额计量实际停窝工损失。
（四）对于无效的分包合同，即使合同对不可抗力停窝工负担有约定，总包单位也可告知分包人，损失应由双方合理分担。
十八、疫情停工期间，施工单位在疫情发生前已经产生的索赔权利，是否仍然必须在合同约定的索赔期限内行使？
2013版、2017版施工合同示范文本设置的逾期不索赔失权条款，其根本目的都是为了避免索赔权利人怠于行使权利，导致证据灭失引发争议。既然疫情期间政府指令停工，对施工单位而言即不存在怠于行使权利之说。并且，从司法解释层面来看，《施工合同司法解释二》第六条也没有采用逾期索赔就绝对失权的规定，而是允许施工单位提出合理抗辩。显然，不可抗力导致无法在约定期限提出索赔就属于一种合理抗辩。因此，施工单位在疫情发生前已经产生的索赔权利，因疫情停工而无法提出索赔的，并不导致丧失权利。
具体到实践当中，施工单位面对疫情导致无法按约定时间提出索赔的，应按如下措施处理：
（一）将政府指令停工情况书面函告发包人，告知发包人政府允许复工之前，无法就合同履行过程中的工期顺延、费用增加事件进行处理。
（二）政府停工指令期限届满后，由于防疫管制导致经办人员被隔离或无法返回、办公场地被封锁无法取得资料等客观原因导致仍无法提出索赔的，也需要将这一情况函告发包人，并提供相应的证据。
（三）阻碍索赔事项提出的客观原因消除后，施工单位应在第一时间通过工程联系函等书面文件，将索赔意向告知发包人、监理人，如需要双方共同确认现场工程量的，还需一并通知其前来办理。
（四）不可抗力的通知文件、索赔意向的文件、正式的索赔函件、签证等文件在发文时应注意保留签收记录，邮寄送达的应保留相应回执，且回执上应能体现文件的内容摘要。
结语：本系列解答来源于施工单位提问及本所律师根据实践总结而来，由于建设工程施工合同中包含着多项的相互协作义务，上下游关联合同也存在多种不同的交易模式，解答难以覆盖施工单位实践中可能遇到的所有问题。此外，本次疫情虽然可定性为不可抗力，但只有履行义务遭遇不可抗力阻碍才能免于承担民事责任。因而，疫情是否足以成为施工单位免除或减轻有关民事责任的事由，更多的涉及具体个案中地举证。在实践操作中，如何采取有效的处理措施最终还取决于施工单位对本次疫情可能引起的不可抗力、情势变更等法律问题树立正确的认识。鉴于此，还请大家在碰到具体问题时，能联系我们，以便我们给予更专业更具体的意见。
另外，本所将组织实践经验丰富的工程专业律师在本系列解答基础上，从法律层面上进行更深入的分析，并提供具有通用性的处理措施。敬请广大施工单位持续关注。
